Rechtsfolge verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher nach geltendem Recht auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag bezeichnet worden ist (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung) (BAG, Urteil vom 12. Juli 2016, Aktenzeichen 9 AZR 352/15).

Die Klägerin ist technische Zeichnerin. Sie war bei der Beklagten, einem Automobilunternehmen, seit dem Jahr 2004 bis zum 31. Dezember 2013 tätig. Grundlage ihrer Tätigkeit waren zwischen der Beklagten und der Vertragsarbeitgeberin der Klägerin als Werkverträge bezeichnete Vereinbarungen. Die Vertragsarbeitgeberin verfügte über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Die Klägerin hat gemeint, ihre Vertragsarbeitgeberin und die Beklagte hätten nur Scheinwerkverträge geschlossen, um die Arbeitnehmerüberlassung zu verdecken. Die Beklagte könne sich deshalb nicht auf die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung berufen. Die Klägerin hat vor allem die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem BAG keinen Erfolg. Zwischen der Beklagten und der Klägerin ist auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, wenn die Klägerin auf der Grundlage eines Scheinwerkvertrags als Leiharbeitnehmerin der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden wäre. Maßgeblich ist, dass die Vertragsarbeitgeberin der Klägerin die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hatte. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert in Verbindung mit § 9 Nr. 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Nach Auffassung des BAG fehlt es für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe für eine solche nicht offene Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet.

Auch wenn im vorliegenden Fall anders entschieden wurde, ist eine solche Arbeitnehmerüberlassung auf Vorrat voraussichtlich kein Modell für die Zukunft. Das Bundeskabinett hat am 1. Juni 2016 den „Gesetzentwurf zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ beschlossen, der solche Gestaltungen verhindern soll. Die verdeckte Überlassung über Scheinwerk- und Scheindienstverträge mit Erlaubnis soll der Überlassung ohne Erlaubnis gleichgestellt werden. Es ist unter anderem eine Erweiterung des § 1 Abs. 1 AÜG geplant. Danach sollen der Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. Die Neuregelung des AÜG soll zum 1. Januar 2017 in Kraft treten.