Arbeitszeit oder Pause? Freizeitausgleich bei „Pausen in Bereithaltung“

Ruhepausen, in denen der Beamte Einsatzkleidung tragen, die Dienstwaffe mit sich führen und seine ständige Erreichbarkeit sicherstellen muss, sind als Arbeitszeit zu bewerten.

Der Kläger, ein Bundespolizist, beansprucht die Anrechnung von ihm im Jahr 2013 gewährten Pausenzeiten in "Bereithaltung" auf die Arbeitszeit im Umfang von (ursprünglich) 1020 Minuten. Die einzelne Pause belief sich auf jeweils 30 bis 45 Minuten. Die Pausen seien dadurch gekennzeichnet gewesen, dass er Einsatzkleidung, teilweise besondere Schutzbekleidung und Helm getragen sowie Dienstwaffe und Dienstfahrzeug mitgeführt habe und seine ständige Erreichbarkeit habe sicherstellen müssen.

Die Vorinstanzen verurteilten die Beklagte, dem Kläger bezogen auf verschiedene Arbeitstage ab August 2013 Pausenzeiten im Umfang von insgesamt 510 Minuten auf die Arbeitszeit anzurechnen, weil in diesen Zeitenabschnitten der Charakter von Arbeitszeit überwogen habe. Im Übrigen sind Klage und Berufung ohne Erfolg geblieben.

Auf die Revision des Klägers hat das Bundesverwaltungsgericht die Beklagte verurteilt, ihm weiteren Freizeitausgleich im Umfang von 105 Minuten zu gewähren. Der Kläger kann sein Begehren auf den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit stützen. Dessen Voraussetzungen sind bezogen auf die im Streit stehenden und dem Kläger ab August 2013 gewährten Pausenzeiten gegeben.

Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), weil es seine Prüfung auf eine unzutreffende Anspruchsgrundlage und ein fehlerhaftes Verständnis von Ruhezeit gestützt hat. Der Kläger hat Anspruch auf die Gewährung von weiterem Freizeitausgleich für die im Revisionsverfahren noch streitigen Pausenzeiten nach Geltendmachung. Die Annahme, für den Zeitraum bis Ende Juli 2013 stehe dem Anspruch des Klägers die fehlende vorherige Geltendmachung entgegen, erweist sich dagegen als im Ergebnis (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO) richtig

Die Auffassung des Berufungsgerichts, Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers sei § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung vom 23. Februar 2006 verletzt revisibles Bundesrecht.

Nach § 5 Abs. 1 AZV a. F. werden Ruhepausen außer bei Wechselschichtdienst nicht auf die Arbeitszeit angerechnet. Schon ihrem Wortlaut nach enthält die Vorschrift keine Rechtsfolge, die das Begehren des Klägers erfasst. Denn der Verordnungsgeber wollte mit der Neuordnung der Arbeitszeit der Beamten des Bundes (lediglich) ein einheitliches Regelwerk zur Arbeitszeit schaffen, ohne dass sich Anhaltspunkte dafür ergeben, er habe § 5 Abs. 1 AZV a. F. eine anspruchsbegründende Wirkung geben wollen (vgl. Entwurf einer Verordnung zur Neuordnung der Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes und zur Änderung anderer Verordnungen, Begründung S. 1, 7).

Darüber hinaus erfasst die in § 5 Abs. 1 AZV a. F. geregelte "Anrechnung" das Begehren des Klägers nicht. Denn nach Ablauf der Bezugszeiträume ist die Anrechnung von Ruhepausen auf die Arbeitszeit des Klägers nicht mehr möglich. Die Vorschrift regelt indes nicht, wie im Fall der fehlerhaften Nichtanrechnung zu verfahren ist. Der vom Kläger begehrte Ausgleich für geleistete Arbeitszeit im Umfang der benannten Ruhepausen kann daher nur auf einen Sekundäranspruch gestützt sein. Mögliche Rechtsgrundlage hierfür ist der in der Senatsrechtsprechung für Pflichtverletzungen des Dienstherrn anerkannte beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 -2 C 28.02-)

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Abgrenzung zwischen Arbeits- und Ruhezeit hält auch einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil sie auf einem nicht richtlinienkonformen Verständnis der Art. 2 Nr. 1 und 2 sowie Art. 4 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung beruht.

Danach ist eine "Ruhepause" als Arbeitszeit einzustufen, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände ergibt, dass die dem Arbeitnehmer auferlegten Einschränkungen von solcher Art sind, dass sie objektiv gesehen ganz erheblich seine Möglichkeiten beschränken, die Zeit frei zu gestalten und sie seinen eigenen Interessen zu widmen (EuGH, Urteil vom 9. September 2021 - C-107/19, Dopravní podnik hl. m. Prahy - NZA 2021, 1395).

Der vom Berufungsgericht zur Ablehnung der Pausenzeiten vom 20. August, 22. Oktober und 28. November 2013 maßgeblich herangezogene Umstand, dass die Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme während dieser Pausen eher gering gewesen sei, entspricht diesen Vorgaben nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Umstand, dass eine Inanspruchnahme während der Bereitschaftszeit im Durchschnitt nur selten vorkommt, nicht zur Einstufung als Ruhezeit führen, wenn die Wiederaufnahmefrist die private Gestaltungsmöglichkeit der Ruhepause objektiv gesehen ganz erheblich einzuschränken vermag (EuGH, Urteile vom 9. September 2021 -C-107/19-, Dopravní podnik hl. m. Prahy - NZA 2021, 1395 Rn. 40 und vom 9. März 2021 -C-344/19- Rn. 54).

Das bezogen auf diese gewährten Pausenzeiten abweisende Urteil des Oberverwaltungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Dem Kläger ist auf der Grundlage des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs weiterer Freizeitausgleich im Umfang von 105 Minuten zu gewähren.

Der auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gestützte beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch setzt als Billigkeitsanspruch eine rechtswidrige Inanspruchnahme des Beamten über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus voraus. Dies ist der Fall, wenn der Dienstherr einen Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten regelmäßigen Arbeitszeit zum Dienst heranzieht oder ihn über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch nimmt, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind.

Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Pausenzeiten am 20. August, 22. Oktober sowie 28. November 2013 erfüllt, sie sind als Arbeitszeit zu bewerten.

Die einem Beamten während seiner täglichen Arbeitszeit gewährte Ruhepause ist als "Arbeitszeit" im Sinne dieser Bestimmung einzustufen, wenn sich aus einer Würdigung der Umstände ergibt, dass die dem Arbeitnehmer während dieser Ruhepause auferlegten Einschränkungen von solcher Art sind, dass sie objektiv gesehen ganz erheblich seine Möglichkeit beschränken, die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sie seinen eigenen Interessen zu verwenden.

Bei den erwähnten gewährten Pausenzeiten unterlag der Kläger objektiv gesehen ganz erheblichen Beschränkungen. Sämtliche Pausen waren dadurch gekennzeichnet, dass er Einsatzkleidung (teilweise besondere Schutzbekleidung sowie Helm) trug, Dienstwaffe und Dienstfahrzeug mitführte und seine ständige Erreichbarkeit sicherstellen musste.

Zwar ist in der Verpflichtung zum Tragen von Einsatzkleidung sowie zum Mitführen von Dienstwaffe und Dienstfahrzeug für sich genommen keine Einschränkung von solcher Art zu sehen, die objektiv gesehen ganz erheblich die Möglichkeit des Klägers beschränkt hat, die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen wurden, frei zu gestalten und sie seinen eigenen Interessen zu widmen. Denn mit einer Ruhepause von 30 bis 45 Minuten - zudem an einem Einsatzort außerhalb der Dienststelle - geht unvermeidlich einher, dass sich die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung vor dem Hintergrund der absehbaren Wiederaufnahme des Dienstes anders darstellen als bei Ruhezeiten nach Beendigung der Arbeit.

Hingegen unterwarf die den Kläger zusätzlich treffende Verpflichtung, während der gewährten Pausenzeiten seine ständige Erreichbarkeit sicherzustellen, seine freie Pausengestaltung objektiv gesehen ganz erheblichen Einschränkungen, die dem mit der Gewährung einer Ruhepause verfolgten Erholungszweck zuwiderläuft und den Betroffenen aufgrund der Unvorhersehbarkeit möglicher Unterbrechungen in eine "Daueralarmbereitschaft" versetzt. Dies gilt jedenfalls bei Maßnahmen der unmittelbaren präventiven oder repressiven Gefahrenabwehr, bei denen es in der Sachgesetzlichkeit der übertragenen Aufgabe liegt, dass die dienstliche Tätigkeit alsbald bzw. unverzüglich wiederaufzunehmen ist und ihr folglich ein Gepräge des "Sich-Bereit-Haltens" innewohnt.

Die den Kläger treffenden ganz erheblichen Einschränkungen sind auch nicht dadurch aufgewogen worden, dass er sich nicht an einem vom Dienstherrn (explizit) bestimmten Ort bereitzuhalten hatte. Denn dieser war durch die Festlegung des Einsatzortes seitens des Dienstherrn, die Verpflichtung zur Sicherstellung der ständigen Erreichbarkeit sowie aufgrund der kurzen Dauer der Ruhezeit in tatsächlicher Hinsicht räumlich eng umrissen und somit nicht frei wählbar.

Bei Berücksichtigung dieser Zeiten ist der Kläger über die festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen worden, er hat seine Ansprüche auch zeitnah, geltend gemacht.

Soweit das Berufungsurteil einen Anspruch des Klägers für den Zeitraum bis Ende Juli 2013 wegen der fehlenden vorherigen Geltendmachung verneint hat, erweist sich die Entscheidung als im Ergebnis richtig. Zwar wäre der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung auf den vom Berufungsgericht herangezogenen gesetzlichen Anspruch aus § 5 Abs. 1 AZV a. F. nicht anwendbar; für die allein in Betracht kommenden Ansprüche aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch indes ist er anwendbar.

Besoldungsansprüche von Beamten und Soldaten ergeben sich unmittelbar aus Gesetz (§ 2 Abs. 1 BBesG), eines Antrags bedarf es daher nicht (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -). Dies gälte auch, wenn die vom Berufungsgericht herangezogene Regelung aus § 5 Abs. 1 AZV a. F. als gesetzliche Anspruchsgrundlage dienen würde.

Der Beamte wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber seinem Dienstherrn nicht unzumutbar belastet. Unionsrechtlich begründete Zweifel hieran und an dem Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung bestehen nicht.

Für die Abgrenzung von Arbeits- und Pausenzeit ist maßgeblich, ob die im Rahmen einer Pausenzeit auferlegten Einschränkungen von solcher Art sind, dass sie die Möglichkeiten, sich zu entspannen und sich Tätigkeiten nach Wahl zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beschränken. Solche objektiv ganz erheblichen Beschränkungen liegen vor, wenn ein Bundespolizeibeamter anlässlich von Maßnahmen der präventiven oder repressiven Gefahrenabwehr (im vorliegenden Fall Durchsuchungsmaßnahmen und die Vollstreckung eines Haftbefehls) seine ständige Erreichbarkeit verbunden mit der Pflicht zur sofortigen Dienstaufnahme während der ihm gewährten Pausenzeiten sicherstellen muss. In diesem Fall sind die Pausenzeiten als Arbeitszeit zu qualifizieren. Auf den Umfang der tatsächlichen dienstlichen Inanspruchnahme kommt es nicht an. Die Verpflichtung zum Tragen von Einsatzkleidung sowie zum Mitführen von Dienstwaffe und Dienstfahrzeug genügen für sich betrachtet jedoch nicht.

Das BVerwG hat festgestellt, dass § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 der Arbeitszeitverordnung (AZV) über die Anrechnung von Ruhepausen auf die Arbeitszeit mit dem unionsrechtlichen Begriffsverständnis von Arbeitszeit im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der EU-Arbeitszeitrichtlinie nicht zu vereinbaren sei, weil die Anrechnung unter dem Vorbehalt ihrer Zulassung durch die zuständige Behörde gestellt und von dem Vorliegen besonderer Einsatzlagen abhängig gemacht werde. Im Ergebnis verstoße die Regelung gegen das Unions- und Bundesrecht und habe deshalb außer Anwendung zu bleiben.

In einem ähnlich gelagerten Fall zum Thema „Daueralarmbereitschaft und ungewisse Pausenunterbrechungen“ hat das Gericht am gleichen Tag eine weitere Entscheidung getroffen (Az.:-2 C 7.21-)