Annahmeverzug des Arbeitgebers - Unterlassen anderweitigen Erwerbs

Der klagende Arbeitnehmer hatte einen Vorgesetzten schwerwiegend beleidigt. Die beklagte Arbeitgeberin kündigte darauf das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage war in erster und zweiter Instanz erfolgreich. Die Gerichte führten aus, eine Abmahnung hätte als Sanktion ausgereicht. Das Arbeitsgericht verurteilte die Beklagte antragsgemäß auch zur vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits. Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils forderte die Beklagte den Kläger auf, die Beschäftigung „als Prozessbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens“ wieder aufzunehmen. Das lehnte der Kläger mit der Begründung ab, er sei nach Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung zu einer solchen Beschäftigung nicht verpflichtet.

Die Vergütungsklage für die Zeit zwischen dem erst- und zweitinstanzlichem Urteil im Kündigungsschutzprozess war nunmehr in allen Instanzen erfolglos. Zwar hat der durch die unwirksame Kündigung begründete Annahmeverzug der Arbeitgeberin nicht auf Grund der Arbeitsaufforderung geendet. Der Kläger hat aber die Annahme einer zumutbaren Arbeit böswillig unterlassen. Ihm war es zumutbar, das Angebot der Beklagten entsprechend dem von ihm selbst erstrittenen Weiterbeschäftigungsurteil anzunehmen. Er hat keine besonderen Umstände vorgetragen, die eine Beschäftigung entgegen diesem Urteil als unzumutbar erscheinen lassen. Deshalb muss er sich den unterbliebenen Verdienst auf seinen Vergütungsanspruch anrechnen lassen.

(BAG, Urteil vom 24. September 2003 - 5 AZR 500/02)